Bis vor kurzem die swaps Industrie schien zu zögern, alternative Streitbeilegung oder war wenigstens sehr gleichgültig, wie die Wahl des streitbeilegungsmechanismus, bei Streitigkeiten fast immer Links für die Gerichte in London oder New York zu entscheiden, diese beiden Rechtsordnungen, welche einen beachtlichen Maß an Qualität und Geschwindigkeit bei der Lösung von StreitigkeitenSchlichtung war nahezu unbekannt in der Finanz-Branche im Allgemeinen und in der Swap-Geschäfte im besonderen. Diese Landschaft hat sich verändert in den letzten Jahren, und das Schiedsverfahren wird jetzt immer häufiger im Finanz-und banking-Transaktionen. In der Tat, die Globalisierung und die Zunahme des internationalen Handels, die verursacht haben, die Nutzung neuer Finanz-Produkte, zu verbreiten, zu anderen Rechtsordnungen, insbesondere denen der Entwicklungsländer und aufstrebende Märkte, haben vor kurzem begonnen, um zu zeigen, dass ein Rechtsstreit vielleicht nicht das beste Mittel zur Beilegung von Streitigkeiten in diesem Bereich. Bedenken hinsichtlich der geographischen Entfernung, Gerichtsverfahren und Schadenersatz erhoben werden, die Banken, die sich in anderen Rechtsgebieten, die nicht vertraut mit dieser Funktion.
Darüber hinaus gerichtliche Entscheidungen profitieren nicht von der New York Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung Ausländischer Schiedssprüche von.
Trotz der Tatsache, dass im Rahmen der europäischen Union, viele gerichtliche Entscheidungen profitieren kann, die rechtliche Regelung, die sich aus der Verordnung (EG) Nr.
von zwölf Dezember ("Brüssel-Verordnungen"), diese Regelung gilt nicht für die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen außerhalb des europäischen Territoriums. Auf der anderen Seite ist es erwähnenswert, das Beispiel der ISDA Master Agreements (und -Versionen), weil Sie decken rund aller Transaktionen in Derivate, einschließlich swaps. Nicht überraschend, ISDA wurde machen große Anstrengungen, nicht nur zu erweitern den Einsatz von Schieds-Mechanismen unter seinen Mitgliedern, aber auch diese option in seine Master-Vereinbarung. Trotz der (kleinen) dimension des Marktes, die Portugiesische Rechtsprechung zeigt nun eine erhebliche und interessante Reihe von Fällen entschieden die Gerichte in den letzten Jahren in swap-Angelegenheiten. In der Tat, dies zeigt die Erfahrung dass die Schlichtung ist nicht nur praktikabel, sondern es ist auch eine gute option für die Beilegung von Streitigkeiten in der Swap-Rahmen. Nicht nur Fragen der Durchsetzung der Schiedsvereinbarung auf dem Spiel steht, sondern, noch wichtiger, komplizierte Fragen in Bezug auf den Begriff des"unerwarteten änderung der Umstände"(der Anlass zu der Lehre von der"Härte"), die Gültigkeit des swap-Vereinbarung gemäß den lehren der"spielende oder wettende"Verträge und, Letzt, aber nicht weniger wichtiger ist, ist die (mögliche) Verletzung des portugiesischen öffentlichen Politik. Schauen wir uns jetzt mal auf eine solche Erfahrung, ausgehend von den Fällen, in denen die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten wurde. In dieser Hinsicht gibt es bereits eine Reihe von Fällen, die zeigen, wie die portugiesischen Gerichte wurde die Kreditvergabe unterstützen, die Nutzung von Schiedsverfahren in swap-Streitigkeiten. In der Tat, der sechzehn Fälle entschieden, die von den portugiesischen Gerichten seit, neun bezogen sich auf die Gültigkeit der Schiedsklausel eingefügt, in der standard-form Vertrag. In acht von diesen neun Fällen, die die Obergerichte (sechs Entscheidungen waren geliefert durch die Berufungsgerichte und drei von der portugiesischen obersten Gerichtshof bestätigt die Gültigkeit der Klausel, also die Entlassung der Anspruch auf das Gelände der"Kompetenz - Kompetenz"- Prinzip. In diesen Fällen sichern die Vorstellung, dass Schiedsklauseln eingefügt swaps Verträge, auch wenn durch Bezugnahme auf einen Vertrag der Haftung ("Rahmenvertrag"), gelten als gültig und durchsetzbar. Auf einem anderen Thema, die swaps-Verträge haben bestritten, mit der Begründung, Sie auszugleichen, zu"Spiele und Wetten"- Verträge. In der Tat, drei andere Entscheidungen betreffen die Frage, ob ein swap-Vertrag beläuft sich auf einen"Spiele und Wetten"Vertrag, so verunreinigt durch die Nichtigkeit gemäß Art. der Zivilprozessordnung (eine Entscheidung, die der Lissabon-Oberlandesgericht, eine Entscheidung des Porto Court of Appeal und einer Entscheidung der portugiesischen SCJ). Während die Lissabon-Berufungsgericht hob die swap Vertrag bedenkt, dass es sich um eine"gaming-und Wett -"Vertrag (Beschluss der Lissabon-Berufungsgericht von einundzwanzig März), das Porto Berufungsgericht und der oberste Gerichtshof beschlossen, in die entgegengesetzte Richtung (Entscheidungen des Porto Berufungsgericht von achtundzwanzig Oktober und des portugiesischen obersten Gerichtshof von elf Februar. In Bezug auf noch einer anderen Rechtstheorie, die besonderen Umstände erfahren, die die Portugiesische Wirtschaft in der globalen Umwelt im Zusammenhang mit der dramatisch sinkenden Zinsen in den Nachwirkungen der Welt-Finanzkrise von, führte zu der Behauptung, dass swaps Betracht gezogen werden sollten in der Lage sein, beendet nach der Theorie der"unerwarteten und erheblichen änderung der Umstände"(der Anlass zu der Theorie der"Härte") festgelegt, die in Artikel des portugiesischen Zivilgesetzbuch. In der Tat, zwei Entscheidungen betrafen die Frage, ob der dramatische Rückgang der Euribor-Zinssätze nach der Finanzkrise belief sich auf ein"not"- Bedingung, die die Möglichkeit gewährt, um die benachteiligte Partei, den Vertrag zu kündigen unter der Theorie der"unerwarteten und unfairen änderung der Umstände","Härte"(Artikel der Zivilprozessordnung). Beide Guimarães Court of Appeal und des Supreme Court of Justice, in zwei unabhängigen Fällen, vereinbart mit dieser Prämisse, so ist die Nichtigerklärung der Swap-Verträge (Entscheidungen von Guimarães Court of Appeal of thirty-one. Januar und der portugiesischen obersten Gerichtshof von zehn Oktober) Auf eine einzigartige und unterschiedliche anlässlich der Portugiesische oberste Gerichtshof betrachtet die swap-Vertrag bei der hand zu sein, in Verletzung des portugiesischen öffentlichen Politik (Beschluss der portugiesischen obersten Gerichtshof von twenty-nine. Januar) In diesem Fall der oberste Gerichtshof die Frage angesprochen, ob die swap-Vertrag hatte, eine bloß spekulativen Charakter nur, und wenn ja, ob es sollte geprüft werden, in Verletzung der portugiesischen Politik. Der oberste Gerichtshof der Die Justiz kam zu dem Schluss, dass das fehlen einer übereinstimmung zwischen dem"Spekulant"- Faktor des swap-Vertrag und die Absicherung (Deckung eines besonderen finanziellen Risiko) führte zu der Schlussfolgerung, dass ein solcher Vertrag sollte klassifiziert werden, rein spekulativ. Der oberste Gerichtshof ging noch weiter und behauptete, dass die Rechtsordnung nicht dulden, finanzielle Spekulation, ohne Einschränkung: einige Arten der Spekulation sind gesund für die Wirtschaft und sind moralisch akzeptabel, während andere Arten von Spekulation, vor allem solche, die keinen Zusammenhang mit der wirklichen und tatsächlichen Risiken sind wesentlich gefährlicher in sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht. In dem Fall konnte der BGH nicht finden wie ein Spiel und daher berücksichtigt werden, dass der Vertrag war ein rein spekulativer Natur, und war nicht zulässig, die sozialen und wirtschaftlichen Ebenen. Folglich wurde der Vertrag in Verletzung des portugiesischen öffentlichen Politik und, daher sollte nichtig gemäß Artikel der Zivilprozessordnung. Ein letzter Hinweis gegeben werden sollte, an einen bestimmten Boden, auf dem die swaps-Verträge in Frage gestellt worden, eine Theorie, die behauptet die Ungültigkeit der insbesondere von standardverträgen ("Master Agreement") zur hand durch einen Mangel an entsprechenden Informationen sollten bereitgestellt werden, um Kunden von den Maklern, Banken und anderen Finanz-Institutionen. Die Folge dieser Rechtsauffassung ist, dass eine standard-form Vertrag wird null, wenn die Befürworter nicht vorausgesetzt, dass die Kunden mit ausreichend Informationen über den Inhalt der geltenden Allgemeinen vertraglichen Rahmen. In allen Fällen, in denen dieser Herausforderung angesprochen wurde, die Gerichte wies die Klage auf Grund der"Kompetenz - Kompetenz"- Prinzip (wie oben gesehen) und deshalb das Gericht nicht die chance haben, gehen in die Vorzüge von dieser Behauptung. Jedoch, die Antwort auf diese Frage wird sicherlich hängt von den Umständen des Einzelfalls. Als Fazit, wir sollten besorgt sein, nicht in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel, aber sicherlich in Bezug auf die"Härte"und"gaming Wetten von"Herausforderungen, die entstehen können im Rahmen der swap-Streitigkeiten. Diese Beobachtungen führen uns zu dem Schluss, dass das know-how der Entscheider (Schiedsverfahren ist im Allgemeinen besser in der Lage zu bieten) und auf der anderen Seite, der Durchsetzung einer Schiedsklausel eingefügt in zahlreichen swaps Kontrakte, machen Schiedsverfahren eine gute Lösung für die Streitigkeiten in dieser arena. Dieser Beitrag ist eine Zusammenfassung eines Artikels, veröffentlicht in"Arbitration International"(Oxford University Press). Um sicherzustellen, dass Sie nicht verpassen auf regelmäßige updates aus dem Kluwer Arbitration Blog, abonnieren Sie bitte hier.
